ISSN: 1885-8031
https://dx.doi.org/10.5209/REVE.82258
La igualdad como valor cooperativo y su proyección en la legislación cooperativa[1]
Antonio José Macías Ruano[2]
Recibido: 14 de diciembre del 2021 / Aceptado: 20 de abril del 2022 / Publicado: 21 de julio del 2022.
Resumen. En la búsqueda de la identidad cooperativa, la Alianza Cooperativa Internacional, con base a los elementos que se han considerado identificadores de esta estructura jurídica, ha ido fijando los principios –y valores– propios de estas entidades, de carácter universal, a los que habrán de acomodarse como normas programáticas que guían la acción y estructura de las cooperativas. Y siendo los principios cooperativos las "pautas mediante las cuales las cooperativas ponen en práctica sus valores" (ACI, 1995), analizando su materialización legal, se distinguirán a las cooperativas de cualquier otro operador económico que concurra en el mercado. Con el presente trabajo, se pretende dar una panorámica de la proyección que uno de los valores cooperativos ha tenido en la política legislativa nacional en el ámbito societario: la igualdad. Si realmente los valores son lo que distinguen a las cooperativas de otras estructuras jurídicas, el reconocimiento del valor de la igualdad en el marco legislativo nos dará la imagen del nivel de identificación del modelo cooperativo en el mercado.
Palabras clave: Valores cooperativos; Igualdad; Igualdad de género; Sociedades cooperativas; Sociedades capitalistas; Identidad cooperativa; Leyes.
Claves Econlit: K20; K22; P10; P12; P13.
[en] Equality as a cooperative value and its projection in cooperative legislation
Abstract. In the search for cooperative identity, the International Cooperative Alliance, on the basis of the elements that have been considered as identifying this legal structure, has established the principles and values of these entities, which are of a universal nature, to be accommodated as programmatic norms that guide the action and structure of cooperatives. And the cooperative principles being the "guidelines by which cooperatives put their values into practice" (ICA, 1995), analysing their legal materialization, cooperatives shall be distinguished from any other economic operator competing in the market. This paper aims to give an overview of the projection that one of the cooperative values has had in national legislative policy in the corporate sphere: equality. If values really are what sets cooperatives apart from other legal structures, the recognition of the value of equality in the legislative framework will give us a picture of the level of identification of the cooperative model in the market.
Sumario. 1. Introducción. 2. La historicidad del valor de la igualdad. 3. La igualdad en el marco jurídico nacional. 4. El valor cooperativo de la igualdad. 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliográficas.
Cómo citar. Macías Ruano, A.J. (2022) La igualdad como valor cooperativo y su proyección en la legislación cooperativa. REVESCO. Revista de Estudios Cooperativos, vol. 141, e82258. https://dx.doi.org/10.5209/REVE.82258.
1. Introducción
A nivel institucional, en el XXIX Congreso de la Alianza Cooperativa Internacional (ACI) celebrado en Estocolmo en 1988, se presentó el informe "Cooperativas y valores básicos" a cargo del entonces presidente Lars Marcus (Cracogna, 1991: 105), desarrollando otro anterior emitido en 1980 por Alex F. Laidlaw, y su revisión de 1984 de Michael P. Trunov, en el que se da un nuevo enfoque metodológico en la búsqueda de la identidad cooperativa basado en la determinación de los principios cooperativos a partir de los valores (Martínez Charterina, 1995: 36). Esta nueva forma de plantear la identidad cooperativa dio sus frutos en el texto que se aprobó en el XXXI Congreso de la ACI celebrado en Manchester en 1995, donde se fijan los actuales principios cooperativos internacionales, y se afirma que estos principios son las directrices mediante las que las cooperativas ponen en práctica sus valores, concretando que "Las cooperativas se basan en los valores de autoayuda, autorresponsabilidad, democracia, igualdad, equidad y solidaridad. Al igual que sus fundadores, los miembros cooperativos creen en los valores éticos de honestidad, actitud receptiva, responsabilidad social y respeto hacia los demás"[3]. Se fijan, pues, valores cooperativos y valores éticos[4], siendo los primeros los definitorios de las cooperativas.
Diferenciar entre "valor" y "principio" puede resultar conceptualmente complicado. Incluso, términos como "virtud", que conlleva la disposición de la persona para obrar de acuerdo con determinados proyectos ideales (RAE, 6ª acepción); o el propio término "ideal"[5], como modelo perfecto que sirve de norma en cualquier dominio (RAE 5ª acepción), pueden entrar en competencia, con unos u otros matices, con "valor" y "principio", para señalar precisamente parámetros de actuación que se entienden intrínsecamente buenos y paradigmáticos para la materialización del comportamiento humano.
Señala la RAE que "Valor" (10ª acepción) es: "Cualidad que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por lo cual son estimables", siendo la cualidad "Elemento o carácter distintivo de la naturaleza de alguien o algo". Y "Principio" (6ª acepción) "Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta". ¿Es el principio –la idea– la concreción del valor –la cualidad–, o es el valor –la cualidad– lo que se deriva del principio –de la idea–?, ¿son los principios las directrices mediante las que las cooperativas ponen en práctica sus valores, como señala la ACI, o son los valores quienes ponen en práctica los principios? Complicada cuestión y altamente debatible.
De hecho, "la doctrina e incluso la jurisprudencia constitucional (STC 81/1983), entre otras, han utilizado indistintamente los términos "principios" y "valores" identificándolos" (Friexes & Remotti, 1992, 98), y pese a que con la Declaración de Identidad se ha puesto el foco en los valores, "el concepto de valor sigue siendo un concepto oscuro que causa imprecisiones y contradicciones". (Moreno, 2014: 373). Pero para no entrar en un debate bizantino en cuanto al contenido de los términos valores y principios, y sus relaciones, parece que la ACI parte de los valores, para pasar a los principios y así llegar a la acción (Cracogna 1991: 98), deduciendo que los valores cooperativos son ideas que mueven el deber ser del comportamiento que deben tener las cooperativas, dado que los fija como términos absolutos, y estima que se hacen presentes por medio de la formulación de máximas programáticas como principios[6].
Los valores, como los principios, deben ser contemplados de forma global y complementaria (Estarlich, 2002: 131), dado que, ninguno aisladamente considerado servirá para diferenciar, por sí solo, a una cooperativa respecto a cualquier otro operador económico concurrente. Es el conjunto de los valores cooperativos como ideales exclusivos de las cooperativas (Lowery, 2020) lo que las diferenciará, aunque si nos centrados en un único valor, veremos si se refuerza el alcance de esa premisa.
Los primeros valores enunciados en la Declaración de Identidad Cooperativa –los que enuncia como cooperativos–, serán reconocibles por el contenido de los principios cooperativos y, consecuentemente, por la recepción legislativa para este tipo de sociedades. En cuanto a los valores éticos que también refiere la Declaración, que son aquellos en los que los miembros de las cooperativas "creen" –honestidad, actitud receptiva, responsabilidad social y respeto hacia los demás–, señalar, por un lado, que las creencias de los cooperativistas pertenece a la esfera interna y propia de cada uno de ellos, y normativamente no trasciende al exterior –excepto la responsabilidad social[7]–, lo que significa que no tendrá un reconocimiento legal más allá del alcance que puedan tener, en la medida en que se identifiquen con los principios generales del derecho que imbuyen a cualquier tipo de normas, así como el comportamiento que le es exigible a cualquier persona en su actuación con trascendencia jurídica; y por otro lado, son valores que pueden encontrarse también en otro tipo de empresas (García Jané et al, 2006: 126), dado que tales valores éticos también pueden estar interiorizados y asumidos por miembros de cualquier sociedad, aunque que no sea cooperativa.
Centrándonos en los valores cooperativos que se señalan en la Declaración de Identidad Cooperativa, que son específicos de estas estructuras y, en consecuencia, son los que las diferencian de las empresas convencionales, señalar, respecto a los primeros que se enuncian –la autoayuda, la autorresponsabilidad, y la democracia–, puede que sean los que por su contenido han tenido una mayor atención en el análisis crítico, así: el régimen de prestaciones mutuas –la autoayuda– es la propia esencia de este tipo de organizaciones y razón de su origen (Vargas, et al, 2015: 21); la independencia, autonomía y decisión propia –la autorresponsabilidad–, como en cualquier sujeto del ámbito del Derecho privado, resulta consustancial al concepto propio de persona jurídica (arts. 35, 2º y 38 Cc); y la democracia, posiblemente, una de las características más relevantes y definitorias en la gestión y control de este tipo de sociedad, y que resulta ser el hecho diferencial de la entidad asociativa cooperativa (Gadea, 2012: 45). Estos principios, quizá por estas razones, posiblemente, han sido los más abordados y considerados de forma extensa e intensa en el análisis científico.
Enfocaremos la atención en uno de los demás valores cooperativos: el de igualdad, que está directamente relacionado con el de equidad en cuanto "supone una corrección a la igualdad en aquellos casos en que concurran situaciones particulares que harían injusta la aplicación de una regla genérica igualitaria" (García Jané et al, 2006: 127), y sin extendernos sobre la solidaridad, que, en definitiva, es la autoayuda exteriorizada extramuros de la estructura jurídica. Intentaremos dar una visión del contenido de la igualdad y de su identificación en el ámbito legislativo nacional tanto en lo que se refiere a las sociedades cooperativas, como, si es el caso, en otros tipos de sociedades con los que aquellas concurren en el mercado, básicamente las sociedades capitalistas. En función del reconocimiento del valor de igualdad en la legislación societaria fuera del cooperativismo, encontraremos puntos de convergencia que provocan la "contaminación" cooperativa de otros operadores económicos (Divar, 2011: 67), o la pérdida, o dilución, de la identidad cooperativa.
2. La historicidad del valor de la igualdad
El término “igualdad” es muestra de la dificultad en la diferenciación entre valores y principios que hemos señalado. En la Declaración sobre la Identidad Cooperativa, la igualdad se presenta como un valor cooperativo; en la Constitución española de 1978, la igualdad es uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) y un derecho fundamental (art. 14 CE); en la exposición de motivos de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres se afirma que la igualdad en el género es un principio jurídico universal; y para la RAE igualdad es: "principio que reconoce la equiparación de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones". ¿La igualdad es un valor, un derecho fundamental, un principio universal, o puede ser todas esas cosas a la vez?
Sin entrar más allá en la distinción entre valor y principio, lo primero que procede señalar es que resulta consustancial a la naturaleza humana la diversidad física, intelectual, cultural, etcétera, así como dentro de la propia organización social el distinto tratamiento de los miembros que forman parte de la misma. La división de tareas, la diferenciación y asunción de distintos roles a desempeñar en el grupo social resulta imprescindible, por lo que ni los derechos ni las obligaciones exigibles a los miembros de la sociedad son iguales. Cuestión distinta es si las diferencias en la exigibilidad de los derechos o de las obligaciones son razonablemente asumibles y considerables como adecuadas y justas, o resultan arbitrarias o injustificadas. Así, por ejemplo, la exigibilidad del deber de rendir cuentas es más estricta para un servidor público que en la esfera de los particulares, o dentro de este ámbito, más exigente para los guardadores de menores que para los copropietarios de un bien. Las razones del grado de exigibilidad, y su reflejo legislativo, son fácilmente asumibles.
Siendo conscientes de que el concepto de igualdad está prácticamente anclado en paradigmas ideológicos (Zanotti, 2004: 259), debemos hacer breves apuntes sobre la concepción del término para ubicar el actual tratamiento legislativo que proponemos en este trabajo. Así, históricamente, la igualdad o el tratamiento sin acepción de personas, se ha presentado como un comportamiento más propio de la divinidad que de los hombres, al menos en la tradición judeo-cristiana[8].
En el pensamiento clásico, para Aristóteles la igualdad, o lo que impide la generación de desigualdades no justificadas, estaba vinculada con la idea de justicia particular, distinguiendo "La igualdad numérica e igualdad según el mérito. Entiendo por numérica lo que es idéntico o igual en cantidad o tamaño, y según el mérito lo que es igual en proporción". De esta manera, se pueden defender distintas concepciones de la igualdad, siendo el fundamento que justifica tanto la democracia, como su contrario, la oligarquía (Serrano, 2005, citando "Ética Nicomáquea" de Aristóteles).
En la época del Imperio Romano, a las personas se las distinguían entre libres, esclavos o libertos, como dispone el Disgestum, 1.1.4 del Corpus Iuris Civilis[9]. Y con base a su estatus social, tenían un tratamiento legal no igualitario. Esta concepción de la condición del hombre se mantuvo durante la Edad Media, de lo que es prueba la IV Partida, Título 23, Ley 2 de Alfonso X[10], aunque con la expansión del cristianismo, a partir del siglo IV, la condición de esclavo fue perdiendo presencia social.
Durante los siglos V a VIII, se instauró en Europa la práctica de la commendatio, contrato personal por el que el señor se obligaba a alimentar y defender al que se encomendaba a él si éste estaba dispuesto y se obligaba a servir al señor con las armas, pasando así a ser vasallo ligado al terreno. Era, pues, una obligación que asumían dos partes, señor y vasallo, y que, por ser tal, exigía que ambos fueran libres, aunque no iguales, con lo que los estamentos sociales pasaron a señores y vasallos –siervos de la gleba (la tierra)–, aunque no hubieran desaparecido los esclavos. La red de señoríos de los distintos reinos y la creación de los mayorazgos, consolidando el sistema feudal, fortaleció a la nobleza y a su tratamiento legal diferenciado. La realeza, para el debilitamiento de la nobleza, propició el desarrollo de las ciudades a las que otorgaban Fueros, Cartas o Privilegios –las ciudades dependían de la realeza y no de los nobles– (Muñoz García, 2007). Consecuencia del fortalecimiento de las ciudades fue el nacimiento de una nueva clase social a partir del bajomedievo: la burguesía. Por otro lado, las pandemias, básicamente la de la Peste Negra de mitad del siglo XIV, supuso el despoblamiento[11] y la acumulación de tierras y otros bienes en quienes sobrevivieron, incrementando su patrimonio y mejorando su calidad de vida una vez superada la enfermedad. La merma y la movilidad de los campesinos provocó la escasez de mano de obra agrícola, lo que mermó el poder de los titulares de las tierras, y los que sobrevivieron tuvieron que otorgar mayor grado de libertad y menor de exigencias para que los siervos no dejaran sus posesiones, mejorando en alguna medida el tratamiento desigualitario de los vasallos. Desde el último tercio del siglo XIV, tanto en el mundo rural como en el urbano surgen movimientos antiseñoriales que debilita a la nobleza y fortalece a la realeza (Córdoba, 2014), por un lado, en las ciudades los nobles tienen menos privilegios, y en el ámbito rural, tras el relajo de las exigencias de los nobles a los vasallos, "el intento de los señores por recuperar sus privilegios provocaría las grandes revueltas campesinas del siglo XV" (Sahuquillo, 2015).
El tránsito del medievo al estado moderno, con los "descubrimientos" –conquistas– de nuevos territorios, la población que no es noble, alentada por el ansia expansionista de la realeza, se lanza a la aventura de mejorar su situación, con lo que la movilidad de la población se generaliza. Los Estados –reinos– tienen que imponer su presencia física para el dominio cierto de los nuevos territorios y de sus recursos (Maravall, 1952), lo que conlleva, por un lado, el enriquecimiento de otro estamento social que se ha lanzado a la aventura y, consecuentemente, la nobleza tradicional va perdiendo presencia, influencia y poder, a la vez que la realeza va fortaleciendo el suyo con las nuevas conquistas; y por otro lado, conlleva un resurgimiento del esclavismo (Saco, 1879), básicamente para atender las plantaciones americanas (García McGraw, 2006: 30). El protagonismo de la realeza a partir del siglo XV se irá haciendo más relevante, y desembocará en el absolutismo hasta finales del siglo XVIII. En ese proceso, las Reformas protestantes iniciadas en el siglo XVI por Lutero, pero fundamentalmente la que propugnó Calvino (Weber, 2009: 130-162), introducen una nueva perspectiva sobre la libertad individual, la predestinación en la salvación, la reprobación del descanso de la riqueza, la necesidad de que el hombre debe tratar de hacer lo mejor para sí mismo con la esperanza de ser salvado (Gentilucci, 2020: 125), dado que solo el cumplimiento de los deberes propios es la forma de agradar a Dios (Weber, 2009: 107), lo que supuso la justificación espiritual del sistema capitalista, que se fue imponiendo, de forma asincrónica, en el ámbito europeo.
A partir del siglo XVIII, pensadores como Locke, Rousseau, o Adam Smith –en un plano más allá de lo puramente económico (Fleischacker, 2006)–, parten de una ideología contraria a la que mantenía el denominado Antiguo Régimen: los derechos individuales connaturales a la persona (Mantilla, 1997); la convicción de que la igualdad es, junto con la libertad, el objeto principal de cualquier sistema legislativo (Rousseau, 2007: 80); y el contrato social (Rousseau, 1923: 43), que parte de consentimientos prestados entre iguales que persigue, precisamente, la igualdad en el trato.
Con el nuevo sistema económico capitalista, se produjo, entre otras cuestiones, el enriquecimiento de una clase social distinta a la dominante: la burguesía. Esta nueva clase social, con el refuerzo ideológico de los pensadores liberales, y con su capacidad económica, toma el poder con la Revolución Burguesa de finales del siglo XVIII, y tras la experiencia del nuevo sistema político instaurado tras la Declaración de Independencia de las colonias británicas en el norte de América de 1776, donde se declara la igualdad como una verdad evidente[12], bajo los ideales revolucionarios de "libertad, igualdad y fraternidad", convirtiéndose el término igualdad en uno de los estandartes del nuevo sistema político y económico que se va imponiendo en Europa con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano[13] de 1789 de la Asamblea Nacional francesa[14]. Así, en la primera Constitución francesa de 1791 se hace referencia, de forma indirecta, a la igualdad puramente formal de todos los ciudadanos[15]; en la siguiente Constitución francesa, ya republicana, de 1793, se señalaba en su artículo 2º, dentro de la nueva Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que el hombre tiene derechos naturales e imprescriptibles, y que "Estos derechos son: igualdad, libertad, seguridad y propiedad"[16]; y la Constitución de 1795 señala "Artículo 3. - La igualdad consiste en que la ley es la misma para todos, sea que proteja, sea que castigue. La igualdad no admite ninguna distinción de nacimiento, ninguna herencia de poderes"[17].
En el nuevo Estado Liberal, la igualdad se convierte en una máxima que impregna toda la producción legislativa. En el ámbito del Derecho mercantil –básicamente a raíz del Código de comercio francés de 1807[18]– surgen conceptos como el "acto de comercio" para justificar la aplicación de un derecho especial pero que no se prevé para una clase de personas –los comerciantes–, sino a cualquiera que lo realice, sea quien sea quien lo haga[19]. Esta nueva concepción de la aplicación de la norma jurídica, en lo que afecta al ámbito mercantil, "es un Derecho igual para todos los hombres que, con su trabajo, crean bienes, empresas, riqueza" (Langle, 1950: 18).
La idea de igualdad del nuevo Estado liberal es de carácter puramente formal, en cuanto a la exigibilidad del cumplimiento de los pactos y las normas, reforzando la idea de que la igualdad equivale al deber de la ley de tratar igualmente a los iguales, y de reconocer a todos los ciudadanos algunos derechos fundamentales (Comanducci, 1998: 81).
La concepción política, económica y jurídica del Estado liberal basado en la protección de la iniciativa privada, con la actitud del Estado del laissez faire et laissez passer (la desregulación del sistema económico y del mercado), y en el ámbito jurídico con el concepto de negocio jurídico propugnado por el pandectismo alemán (De Castro, 1971: 20), como la pura manifestación del principio de autonomía de la voluntad y su exigibilidad sin necesidad de normas concretas, consagrando los principios de libertad en la generación de obligaciones, e igualdad formal para su exigibilidad. Por otro lado, los avances tecnológicos que se van dando como consecuencia de la inventiva y la investigación que dio origen a las sucesivas revoluciones industriales provocó un éxodo rural hacia las ciudades. Con el avance de la industria, las comunicaciones o el comercio, se produjo un mayor enriquecimiento de industriales y comerciantes, así como una mayor desigualdad respecto a la otra clase social –el proletariado– (Hobsbawm, 2003), transformando el sistema de producción liberal en el calificado Gran Capitalismo (González Pacheco, 1994).
Esta igualdad formal quiebra en el ideario marxista en la búsqueda de la igualdad material expresada por este pensador en su obra "Crítica del Programa de Gotha", de 1875, de tal forma que enmarca el concepto liberal como que "Este derecho igual es un derecho desigual para trabajo desigual […] en el fondo es […] el derecho de la desigualdad", propugnado una nueva visión de la igualdad: pasar "¡De cada cual, según sus capacidades; a cada cual según sus necesidades!" (Marx, 1977: 11-12).
Y, como reacción al sistema de producción capitalista sustentado por el ideario liberal, se ponen en práctica las ideas del socialismo científico, que se materializó con la creación de un Estado y un sistema político, económico y social comunista, la URSS. Con la Revolución Rusa de 1917, frente al sistema liberal defensor acérrimo de la libertad, se reivindicó como primer estandarte –valor– el de la igualdad (Durán, 1994: 230). El principal artífice intelectual de la Revolución Rusa tomó los argumentos de Marx y proclamó como objetivo final de la sociedad comunista que "El Estado podrá extinguirse por completo [la fase superior del comunismo] cuando la sociedad ponga en práctica la regla: “De cada cual, según su capacidad; a cada cual, según sus necesidades" (Lenin, 1997: 117), aunque para ello, en el primer estadio del comunismo –el socialismo– siguiendo el ideario de Marx y de Engels, el Estado debe hacerse con los medios de producción en nombre de la sociedad (Lenin, 1997: 39) para que desapareciera la explotación –y consecuentemente la desigualdad– de la burguesía sobre el proletariado.
El modelo de producción comunista prácticamente desapareció con la caída del muro de Berlín en 1989 y el desmembramiento de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas en 1991, por lo que el modelo económico neoliberal es el que se ha impuesto de forma prácticamente homogénea a nivel mundial[20], con lo que la concepción jurídica de la igualdad se centra en un plano más formal que material.
3. La igualdad en el marco jurídico nacional
España ha estado, y está, históricamente ubicada en el sistema liberal –en la economía de mercado (art. 38 CE)–, por lo que la extensión del valor de la igualdad en el marco jurídico es más formal que material.
Centrados en nuestro marco jurídico, la igualdad se presenta, prima facie, como un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE). Sin embargo, la materialización del valor de la igualdad cobra una polifacética relevancia constitucional (Ollero, 2006: 230) que, en su aspecto puramente formal, se diversifica en cuatro dimensiones: a) como generalidad, estableciendo un abstracto destinatario de las normas, el hombre y el ciudadano; b) como equiparación, que supone trato igual en circunstancias no idénticas, pero que no se consideran relevantes; c) como diferenciación cuando sí se consideran relevantes ciertas circunstancias para un trato desigual; y d) la igualdad procesal que supone la existencia de unas reglas previas e imparciales, iguales para todos en la resolución de los conflictos (Peces Barba, 1987: 386).
En cuanto a las tres primeras dimensiones señaladas, han sido objeto de tratamiento jurisdiccional, tanto por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 23 de julio de 1968, o de 27 de octubre de 1975; así como por el Tribunal Constitucional en una importante cantidad de resoluciones relacionadas con el alcance de lo dispuesto en el art. 14 CE –derecho fundamental a la igualdad–, como las STC 75/1983, de 3 de agosto; STC 34/1981, de 10 de noviembre; o la ilustrativa STC 149/2017, de 18 de diciembre, en cuyo fundamento jurídico 4, hace un repaso sobre la concreción que el propio Tribunal ha hecho del derecho fundamental de la igualdad en las dos primeras dimensiones señaladas: generalidad y equiparación. Así señala que: "El derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE, sino tan sólo “las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas”, lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.
[…] También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte “objetivamente justificada”, sino también que supere un “juicio de proporcionalidad” en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 104/2004, de 28 de junio, FJ 4, y 112/2017, de 16 de octubre, FJ 3)".
Otras resoluciones del Tribunal Constitucional encuadrables en la dimensión de la igualdad como diferenciación, en la búsqueda del "derecho desigual igualatorio", esto es, la desigual situación de partida requiere la adopción de medidas que tiendan a reequilibrar dichas situaciones con el objeto de igualarlas de modo real y efectivo. (Ridaura Martínez, 2020: 340) en las que se parte de la necesidad de una discriminación positiva para igualar un desequilibrio grave, pueden ser las STC 128/1987, de 16 de julio; STC 229/1992, de 14 de diciembre; STC 59/2008, de 14 de mayo; o STC 40/2011, de 31 de marzo. En esta concepción de la dimensión de la igualdad se justifican disposiciones legales que, objetivamente mantienen un tratamiento desigual debidamente justificado por la situación real que se produce y que pretende ser corregida en la búsqueda de una igualdad que en el momento no se da.
Estas dimensiones del concepto de igualdad jurídica son asumibles en una asequible reflexión. Pero la última de las dimensiones del valor de la igualdad, la igualdad procesal, o igualdad "en" la ley, se complica, puesto que el tratamiento de la ley que hacen los tribunales en los casos concretos, en no pocas ocasiones son resueltos con resoluciones totalmente contradictorias en situaciones prácticamente idénticas. Es decir, que siendo una la ley, la aplicación de ésta al caso concreto puede ser del todo desigual, sin que ello suponga una aplicación arbitraria o irreflexiva del Derecho (Ollero, 2006: 233) dada la extensión del principio de independencia judicial (117 CE), tal y como se ha considerado en STC 200/1990, o STC 104/1996, de 11 de junio cuando se afirma que "ni el principio de igualdad ni su configuración como derecho subjetivo permiten asegurar un tratamiento idéntico uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el repetido principio ha de hacerse compatible con el principio de independencia de los mencionados órganos".
4. El valor cooperativo de la igualdad
Tras la visión genérica que hemos hecho de la concepción de la igualdad a nivel ideológico y jurídico, centrándonos en lo puramente legislativo y enfocado hacia las sociedades cooperativas en España, lo primero que hay que señalar es el poco interés que el legislador nacional le ha puesto a la materialización de tal valor dado el panorama normativo que tenemos con las dieciséis leyes sustantivas autonómicas de cooperativas, los reglamentos de gran parte de ellas, la ley nacional, o la europea con domicilio en España, que resultan una difícilmente justificable panoplia legislativa en materia de cooperativas con distinto contenido. El legislador (legisladores) nacional ha consagrado la desigualdad de los ciudadanos en el territorio nacional a la hora de elegir una estructura societaria para el desarrollo de una actividad económica y profesional, puesto que, en función de dónde señalen los socios cooperativistas cuál sea el ámbito principal de desarrollo de su actividad social, deberán constituir e inscribir su sociedad con arreglo al correspondiente y diferenciado marco normativo del domicilio social.
Al margen de la "singularidad normativa" que afecta a un tratamiento jurídico diferenciado dentro del mismo territorio nacional, señalar que, en el ámbito cooperativo, y sea cual sea su marco jurídico autonómico o nacional de aplicación, entre otras cuestiones, el valor de la igualdad cooperativa en lo que afecta al tratamiento del socio[21] se materializa en el primer principio cooperativo de afiliación voluntaria y abierta en lo que se refiere a la no acepción de personas para la incorporación de socios dado que no puede haber discriminación de género, condición social, racial, política o religiosa. Asimismo, la "La igualdad […] Presenta dos concreciones muy importantes: el derecho a recibir una parte del excedente en caso de que colectivamente se decida distribuirlo, y la aplicación del principio de una persona, un voto, en el momento de tomar decisiones" (García Jané et al, 2006: 127), con lo que la puesta en práctica del valor de igualdad se materializa también por la aplicación del tercer principio cooperativo de "participación económica de los socios", y del segundo de ellos, el de "control democrático de los socios". La específica igualdad de género en las relaciones internas de la cooperativa, además de su proyección en el primer principio cooperativo para la no discriminación, también se contiene implícitamente en el segundo de los principios cooperativos de control democrático del socio.
Ahora procedemos a hacer una enunciación de la normativa nacional en materia cooperativa de los aspectos en los que incide el valor de la igualdad centrados en lo que afecta directamente al socio, y su posible apreciación en la legislación societaria –básicamente las sociedades de capital–, y comprobaremos, en base al régimen legal establecido, la efectiva identidad cooperativa; la cooperativización de los demás operadores económicos; la homogenización del mercado; o, incluso, la capitalización de las sociedades cooperativas o la pérdida de su identidad.
4.1. El valor de la igualdad en la asociación voluntaria y abierta
El valor de la igualdad asumido por el primer principio cooperativo de afiliación voluntaria y abierta se centra en la no discriminación "de género, condición social, racial, política o religiosa" (art. 7.1 Reglamento ACI 2013). Sin adentrarnos en la configuración del principio de puertas abiertas más allá del trato igualitario de los socios o los candidatos para serlo, hay que señalar que el tratamiento no discriminatorio no está reñido con la confianza de los socios cooperativistas en quién pueda incorporarse a la sociedad, ni con la capacidad de esta en limitar el número de socios.
De hecho, en los estatutos de la considerada primera cooperativa, y fuente inspiradora de todos los principios y valores cooperativos actuales, la Rochdale Equitable Pioneers Society, fundada en 1844, por un lado, exigía, para la incorporación de cualquier nuevo socio, la propuesta de ingreso de al menos dos que ya lo fueran, así como la aprobación por la mayoría de la junta directiva; y por otro lado, limitaba el número máximo de socios en 250 (Vargas, 2015: 155), por lo que los aspectos personales de ingreso y permanencia en la cooperativa eran especialmente selectivos y tomados muy en cuenta (Vargas, 2015: 138), con lo que la libre entrada de socios, sin acepción de personas, nunca fue tal.
La actual exigencia de que consten en los estatutos sociales[22] los requisitos –calificados en muchas disposiciones autonómicas como "objetivos"– para la admisión de las distintas clases de socios, lo que la doctrina ha señalado como "tipicidad estatutaria" (Martínez Segovia, 2006: 358), en la que se puede perfilar las condiciones subjetivas o profesionales que se exigen a quiénes puedan optar a ser miembros de la cooperativa para el eficiente desarrollo de la actividad cooperativizada, dada la base mutualista de la sociedad, por sí mismo, supone una acepción de personas de los interesados como candidatos a cooperativistas, y un límite al inexistente derecho subjetivo de cualquier interesado en formar parte de cualquier cooperativa (Vargas, 2015: 156; Morillas y Feliú, 2018: 218).
En el régimen jurídico cooperativo europeo[23], nacional[24], autonómico[25], se establece un procedimiento reglado sobre la forma de adquirir la condición de socio cooperativista que, en principio, se plantea como aséptico en cuanto a un tratamiento que no pudiera considerarse como igualitario. Los órganos cooperativos son quienes determinarán la idoneidad y conveniencia de la incorporación de un socio que cumpla, a priori, las condiciones inicialmente exigibles para serlo. Así, centrados en el procedimiento previsto en la Ley nacional, el art. 13 LCoop prevé el sistema de admisión de socios que se inicia con una solicitud de parte del interesado ante el órgano de administración de la cooperativa. En un plazo de tres meses, el órgano requerido deberá resolver de forma motivada, entendiendo el silencio en la resolución como aceptación del nuevo ingreso. La exigencia de motivación[26] para la resolución de la solicitud supone un filtro para evitar un tratamiento desigual y discriminatorio del interesado, dado que no parece razonable pensar en una fundamentación discriminatoria para resolver una denegación. En caso de que el candidato no estuviera conforme con una denegación de su solicitud, podrá acudir a la Asamblea general, que no tendrá que motivar la no admisión, o al órgano potestativo en caso de estar estatutariamente previsto, el Comité de Recursos[27] para que revisen la decisión. Y en caso de que se vuelva a denegar el interés del candidato, podrá acudir al amparo judicial (Vargas, 2015: 145).
La discrecionalidad de los órganos cooperativos sobre la admisión o no de un candidato siempre tiene el recurso de la conveniencia actual en la no ampliación del número de socios, que no será discriminatorio. Pero si quiere ejercer un derecho de admisión de unos candidatos respecto a otros, aun pudiendo resultar forzado, cualquier interesado indeseado, "a menos que los socios […] quieran, no va a ingresar como socio" (Vargas, 2015: 163). Forzando argumentos, rechazando solicitudes, fijando plazos, o cambiando los estatutos, será muy difícil cualquier tipo de revisión judicial, máxime con el criterio jurisprudencial recogida en la SAP Madrid de 27/11/2020, en el sentido de que el "control judicial que –una vez comprobada la legalidad de los Estatutos– tiene un alcance estrictamente formal y se polariza en dos datos y sólo en ellos, la competencia del órgano social actuante y la regularidad del procedimiento", lo que raramente se conculca, como en el caso de la STSJ de Aragón, de 13/09/2010, en la que "la sentencia obliga a que el órgano de la Cooperativa motive la denegación de la solicitud"; o en la SJPI Nº 1 de Toledo, de fecha 16/09/2014 cuando distinguieron condiciones para los nuevos ingresos respecto a los anteriores socios, pero sin más valoración sobre la decisión que, una vez tomada, difícilmente será revisable dado que "la admisión del nuevo socio requería la aprobación de la Cooperativa precisamente por su carácter personalista" (FJ 5 SAP Madrid 27/11/2020).
Mayor incidencia del control judicial se puede dar en la salida de los socios, ya que, al contrario del derecho de admisión del interesado, que no es un derecho subjetivo, el de la salida del socio sí que lo es (Vargas, 2015: 147) por la propia naturaleza del contrato de sociedad como asociación voluntaria de personas (Uría, 1985: 118) –sin perjuicio de que se haya establecido estatutariamente la necesidad de un preaviso, un período mínimo de permanencia o una fecha para la materialización de la salida–. Y como derecho subjetivo que es, el procedimiento para la salida, y su resultado, siempre estará salvaguardado por el amparo judicial (arts. 24.1 CE; 7.3 LOPJ). Sea por decisión propia, por pérdida de las condiciones para la continuidad como socio, o por decisión disciplinaria, el trato desigual para la calificación de la salida, la posible imposición de sanción, y los efectos de la misma, por el mero efecto de un mínimo de seguridad jurídica y la garantía de los tribunales en el cumplimiento objetivo de lo legal, lo estatutaria o reglamentariamente previsto, evitarán la arbitrariedad o trato desigual.
Fuera del ámbito cooperativo, la igualdad en el acceso del socio será de más difícil apreciación en las sociedades de carácter personalista que en las capitalistas. En las sociedades colectivas y comanditarias simples (arts. 143 y 148 Cdc) no se admitirá la entrada de ningún socio nuevo si no hay un consentimiento expreso de todos los que ya lo son, sin ningún tipo de procedimiento, ni asepsia discriminatoria para su incorporación. En las sociedades capitalistas, al menos se prevé que "La sociedad deberá dar un trato igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas" (art. 97 LSC), aunque, en principio, tampoco se establece ningún procedimiento reglado para el acceso a la condición de socio y, consecuentemente, ningún criterio de respeto a parámetros de igualdad ante quien aún no lo es. Las sociedades de capital, son sociedades de capital fijo[28], de tal manera que cuando se formaliza el contrato de sociedad, solo son socios los fundadores, quienes han firmado el contrato, y si no estuvieran conformes con participar con sus co-socios, no lo habrían suscrito –salvo en la fundación sucesiva en las sociedades anónimas–, por lo que no habrá criterio de tratamiento igualitario o de no acepción de personas, sino que los socios fundadores tendrán de co-socios a quienes hayan elegido por cualquier criterio. Una vez constituida la sociedad, la forma de acceso de nuevos socios, al margen de la existencia, en su caso, de acuerdos parasociales que solo obligan a los firmantes, dependerá del tipo de sociedad y, en las sociedades anónimas, de cómo se representen las acciones (por título o anotación en cuenta).
Para las sociedades anónimas con acciones al portador, no hay ningún criterio igualitario –ni discriminatorio– en la adquisición de la condición de socio, puesto que las acciones son libremente transmisibles (art. 113 LSC) y dependerá de la mera voluntad del transmitente la determinación de a quién y por qué transmitir la condición de socio.
Sin embargo, en el caso de que las acciones sean nominativas, se podrán establecer estatutariamente trabas a la libre transmisibilidad (art. 123.1 LSC), aunque para que la limitación en la libre transmisión consista en una autorización por el órgano de administración –régimen parecido al de las cooperativas (art. 13.1 LCoop)–, será necesario que "los estatutos mencionen las causas que permitan denegarla" (arts. 123.3 LSC y 123.2 RRM)[29], se trate de transmisiones voluntarias inter vivos, forzosas, o mortis causa. Es decir, que, si nos encontráramos en el supuesto de una sociedad anónima, con acciones representadas por títulos nominativos, en la que los estatutos sociales hubieran previsto la necesidad de contar con autorización de los administradores para la transmisión de las acciones, o de alguna clase de estas, tendrían que recogerse en los mismos las causas que podrán ser alegadas para la denegación de la autorización, que no podrán ser arbitrarias (Sánchez Ruíz, 2017: 124), ni discriminatorias a tenor de los criterios jurídicos generales de las obligaciones y contratos en cuanto a los pactos, cláusulas y condiciones, que no pueden ser contrarios a las leyes, la moral y el orden público (art. 1254 Cc), tal y como tiene reconocido desde antiguo la escasa jurisprudencia –dados los filtros de legalidad que imponen notarios y registradores– sobre nulidad de cláusulas ilícitas (SSTS 27/01/1968; 27/01/1988; o 10/01/2010); y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones como la de 14 de marzo de 1974[30], por lo que, en principio, no cabrían causas denegatorias de la autorización para transmitir acciones –y la condición de socio– que promovieran la desigualdad y la discriminación, aunque, a tenor de la RDGRN de 4 de septiembre de 1991, "la restricción consagrada por el artículo 63.3 de la Ley de Sociedades Anónimas [actual 123.3 LSC] también confiere un margen de discrecionalidad a los administradores, pues concurriendo causa que posibilite la denegación de la transmisión, pueden en un caso aplicarse y en otro no". En cualquier caso, la decisión del órgano de administración aplicando o no una causa estatutariamente prevista para la denegación de la transmisión no podrá ser discriminatoria al estar bajo el control de legalidad del registrador mercantil (art. 6 RRM) y del notario autorizante (art. 17 bis LN), además, de estar sujeta la posible impugnación vía judicial (Alonso Espinosa, 1990: 5545).
Si las acciones de la sociedad anónima son anotaciones en cuenta, no cabrá ningún tipo de limitación en la transmisión más allá del que pudiera corresponderle si las acciones llevaran aparejadas prestaciones accesorias (art. 118.2 LSC), por lo que, igual que señalábamos para las acciones al portador, será el transmitente quien determine el cuándo, y por cuánto se transmite, resultando indiferente el a quién.
Para las sociedades de responsabilidad limitada, el régimen de transmisión de las participaciones sociales, dado el carácter personalista de este tipo de estructura (Exposición de motivos III LSC), está diseñado para el control de la entrada de nuevos socios, de tal forma que, en las transmisiones voluntarias inter vivos, salvo disposición contraria en los estatutos, solo serán libres en el círculo familiar más estrecho y entre socios y sociedades del mismo grupo (art. 107 LSC). En este caso, posibles causas de discriminación para la no transmisión de la condición de socio, además de los límites generales que hemos señalado en torno a las condiciones de cualquier contrato, que no pueden ir contra la ley, a la moral ni el orden público (art. 1255 Cc), y que contará con el control de legalidad de notario y registrador en caso de intentar insertar en los estatutos ese tipo de condiciones discriminatorias inasumibles, así como el recurso al amparo judicial, a base de dinero, asumiendo el precio y condiciones de la transmisión propuesta por quien cede participaciones, los demás socios, o la propia sociedad, podrán impedir el acceso de cualquier socio no deseado ejerciendo el derecho de adquisición preferente. En la transmisión forzosa de participaciones (art. 109 LSC), por la vía del pago del precio del remanente de la subasta practicada, los demás socios podrán impedir el acceso de cualquier extraño. Y en la transmisión mortis causa (art. 110 LSC), si los estatutos así lo prevén, los socios sobrevivientes podrán impedir el acceso a la condición de socio de los herederos o legatarios del socio causante haciendo el abono del valor razonable de las participaciones, pagándolo al contado y en el plazo máximo de tres meses. Es decir, que, con el ejercicio del derecho de adquisición preferente, por la vía del hecho –del pago–, los socios podrán discriminar a quienes no quieran que se incorporen a la sociedad.
Y, finalmente, en lo que respecta a las sociedades de responsabilidad limitada y la materialización del valor de la igualdad en la adquisición de la condición de socio, señalar que el carácter cerrado de este tipo social se proyecta de forma absoluta con la posibilidad de que estatutariamente se prevea la prohibición de transmisión de participaciones, siempre que se reconozca al socio el derecho a separarse en cualquier momento (art. 108.3 LSC). La manera de controlar, absolutamente la acepción de personas para el acceso a la condición de socio es prohibir la transmisión de cualquier participación. La contrapartida, el derecho de separación en cualquier momento, que supondrá la reducción del capital para amortizar las participaciones sin que se transmitan a nadie (art. 349 LSC), o que la sociedad las adquiera para su colocación o posterior amortización (art. 359 LSC), con lo que será criterio de la sociedad la enajenación de las participaciones adquiridas.
El enunciado carácter personalista de las sociedades de responsabilidad limitada es aún más evidente en las sociedades profesionales (Trigo García, 2007: 423), de tal manera que "La relevancia de los socios profesionales se traduce, asimismo, entre otros aspectos, en la necesidad permanente de su identificación y en el carácter en principio intransmisible de las titularidades de éstos" (Exposición de Motivos II LSP). Así, en el art. 12 LSP se prevé la "colectivización" de la sociedad profesional en cuanto a la necesidad de consentimiento de todos los demás socios profesionales para la transmisión de la condición de esta clase de socios, aunque se puede estipular en el contrato que se consiga con la autorización de la mayoría de ellos.
Si se trata de unanimidad de los socios profesionales, difícilmente puede hacerse valer cualquier consideración relativa al trato de igualdad de los posibles interesados en formar parte de una sociedad profesional. La discrecionalidad, incluso arbitrariedad, será un presupuesto para el acceso como socio profesional. Y si se trata, por estar previsto así en el contrato de sociedad, de un régimen de mayoría para el acceso a tal condición de socio profesional, las voluntades individuales, sumadas en régimen de mayoría democrática, por cabezas, podrá ser, igualmente, discriminatorio.
En las sociedades laborales, una de las entidades de la economía social (art. 5.1 LES), el carácter personalista también es muy acusado, dado que la mayoría del capital, y el control, estará en manos de trabajadores fijos de la sociedad (art. 1.2.a LSLP), y el régimen de la transmisión de la condición de socio, dependerá de las clases de acciones o participaciones –laborales o generales– que se pretendan transmitir, y los derechos de adquisición preferente que se prevén (arts. 6 a 12 LSLP). El mero hecho de ser calificada la sociedad laboral como una entidad de la economía social le exige el cumplimiento del principio orientador de la economía social de promoción de la igualdad –aunque centrada en la de género (art. 4.c LES)‒. Por otro lado, el legislador, en materia de adquisición de la condición de socio, se centra en la preservación del carácter social de la sociedad laboral en aras de facilitar el acceso de los trabajadores por tiempo indefinido a tal condición (García Ruíz, 2017: 80) antes que en una acepción de socios extraños a la actividad de la sociedad, por lo que no parece que puedan darse relevantes circunstancias de discriminación o desigualdad entre estos candidatos. Y dado que en el ámbito laboral se prevé como derecho básico el de "no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad […], origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español" (art. 4.2.c ET), este tratamiento genérico relativo a los trabajadores –quienes ostentarán el control y la mayoría del capital–, será analógicamente aplicado cuando se trate del posible acceso a la condición de socio, por lo que los criterios para adquirir la condición de socio de trabajo, a la hora de ejercitar tal derecho, no podrán ser discriminatorios.
4.2. El valor de la igualdad en el control democrático del socio
El valor de la igualdad en la toma de decisiones de la cooperativa se manifiesta en el principio de control democrático, y la concreción de este principio en la máxima de una persona, un voto. Este es el gran principio programático de las cooperativas (Sanz Jarque, 1994: 103) que las distinguen de las sociedades capitalistas.
Consustancial al término democracia es la igualdad. La RAE define la democracia como "3. La forma de sociedad que reconoce y respeta como valores esenciales la libertad y la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley", así como "4. Participación de todos los miembros de un grupo o de una asociación en la toma de decisiones". Igualdad y democracia son dos términos indisolublemente unidos en lo que respecta al control –gestión– de la sociedad cooperativa.
Siendo conscientes de esa interacción entre democracia e igualdad, nos centraremos en el valor del voto del socio y la no discriminación para su ejercicio o para el acceso a los órganos elegibles como aspectos más relevantes del segundo principio cooperativo en lo que atañe estrictamente al valor de la igualdad. De hecho, el principio cooperativo de control democrático "exigirá rechazar todas aquellas condiciones y cláusulas vinculadas con el ejercicio del derecho de voto o de elegibilidad que, aunque aparentemente justificadas, puedan llegar a restringir arbitrariamente tales derechos o hacerlos efectivos sin apoyo ni fundamento legal" (Barrero & Viguera, 2015: 179).
En cuanto al valor del voto del socio, en la legislación cooperativa se establece que en la Asamblea General cada socio tendrá un voto (art. 26.1 LCoop). Sin embargo, la propia legislación nacional[31] admite la posibilidad de que los Estatutos puedan prever un derecho del socio al voto plural proporcional al volumen de su actividad cooperativizada de hasta cinco, con el límite de un tercio del cómputo total de votos que se emitan en la Asamblea General (art. 26.2 LCoop). Igualmente se prevé el voto ponderado de las distintas clases de socios, dado que en las cooperativas no existe el socio, sino distintas clases de socios (Vargas et al, 2015: 209), como el límite del 30 % del voto en los órganos sociales para los socios colaboradores (art. 14 LCoop), también podrá darse el voto fraccionado para completar los topes máximos de los votos ponderados que se puedan verter (art. 26.3 LCoop). Y aunque con el voto plural y los ponderados se rompe, de forma controlada, el principio de un socio un voto (Torres Pérez, 2012: 235), la alteración de la proporción de un socio un voto no se basa en la inversión –salvo en las cooperativas mixtas (art. 107.1 LCoop)–, por lo que la democracia, que se verá más o menos desdibujada, no se convierte en plutocracia.
En cambio, en las sociedades de capital, el control de la sociedad no está en los socios, sino en el capital. El principio básico es que el derecho de voto será proporcional al valor nominal de las acciones y participaciones (arts. 96.2 y 188 LSC). Este derecho normalmente lo ejercerán los socios, pero, en realidad, a quien le corresponde es al capital, puesto que en la sociedad limitada cada participación tiene un derecho de voto, y en la sociedad anónima, la acción tendrá el derecho de voto proporcional a su valor nominal (art. 188.1 y 2 LSC). De hecho, en estas sociedades es posible que el voto pueda ser ejercido por personas que no tengan la condición de socio. Así, si lo previeran los estatutos sociales, podrá darse el caso de que el voto en la Junta General lo ejerciten tanto los usufructuarios (art. 127.1 LSC), como los posibles acreedores pignoraticios de cualquier acción o participación (art. 132.1 LSC).
Por otro lado, siendo lo habitual el ejercicio del derecho de voto por los socios en proporción a la participación y desembolso en el capital, la toma de acuerdos no siempre se tiene que corresponder con la decisión de la mayoría de éste. De hecho, pueden existir acciones o participaciones sin derecho al voto que pueden alcanzar hasta el cincuenta por ciento del capital desembolsado (art. 98 LSC), con lo cual podría darse el caso de acuerdos adoptados por unanimidad en una junta general de carácter universal y que no tuvieran siquiera el respaldo de la mayoría del capital por alcanzar el tope legal de participaciones o acciones sin derecho de voto; o puede darse el caso de socios morosos en las anónimas con importante participación en el capital social, quienes se verán privados del ejercicio del derecho de voto (art. 83 LSC). En cualquier caso, estas posibles circunstancias no convierten a estas sociedades de capital en democráticas, pues siempre decidirá la mayoría proporcional al capital que sí pueda votar, máxime con la posibilidad de premiar por lealtad al socio que en la sociedad cotizada permanezca durante dos años consecutivos ininterrumpidos –ampliables estatutariamente– otorgándole un voto doble al valor nominal de sus acciones (art. 527 ter LSC), premiando, aún más, la inversión. Lo que sí puede vislumbrar un reflejo del valor de la igualdad en la toma de decisiones para las sociedades de capital es la posibilidad de fijar estatutariamente "el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista" (art. 188 LSC). Así, el control plutocrático de la sociedad capitalista puede acercarse a un control más personalista (Divar, 2008: 20) y limitar las desigualdades en el valor del voto.
Las sociedades laborales, pese a que son una de las entidades de la economía social (art. 5 LES), se tratan de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada (art. 1.1 LSLP), por lo que los criterios para la gestión interna de estas sociedades son los mismos que los previstos para las sociedades de capital. Pero la exigencia de que ningún socio pueda acumular más de un tercio de la participación en el capital (art. 1.2.b LSLP), hace que ningún de ellos pueda imponer su criterio. En las sociedades laborales, dado que ningún miembro puede acumular más de un tercio del capital, y, por tanto, de los votos, los socios están condenados a llegar a acuerdos, a negociar. Y, pese a que quien decide es la mayoría del capital, esa mayoría no se conseguirá con la imposición de una voluntad unilateral de cualquier socio, lo que, en cierta medida, democratiza la toma de decisiones.
Y, en cuanto al otro aspecto de la igualdad en el principio de control democrático, el relativo a la no discriminación para el acceso a los órganos elegibles, se exige una remisión a los criterios que hemos apuntado sobre las cláusulas discriminatorias para el acceso a la condición de socio. En el aspecto puramente formal, tanto en el ámbito legal como estatutario, la ausencia de discriminación para el acceso de los socios cooperativistas a los distintos cargos electos de la cooperativa es absolutamente clara y contundente, puesto que los socios "En especial tienen derecho a: […] b) Ser elector y elegible para los cargos de los órganos sociales. c) Participar en todas las actividades de la cooperativa, sin discriminaciones" (art. 16.2 LCoop.). Otra cuestión es la materialización de ese criterio de igualdad en los órganos sociales, básicamente en materia de género. La política de igualdad en la dirección de las cooperativas, como sucede con otros tipos sociales, es más una aspiración que una realidad que se ha mantenido a lo largo del tiempo (Pérez Sanz et al, 2009: 188).
4.3. El valor de la igualdad de género en la gestión
Deteniéndonos en el valor de la igualdad de género en la gestión cooperativa, lo primero que ha de señalarse es que la igualdad de género en los órganos sociales trasciende la propia normativa cooperativa y societaria. Centrándonos exclusivamente en la legislación post constitucional, señalar que desde lo dispuesto en el artículo 14 CE en el que se consagra el derecho fundamental a la igualdad ante la ley "sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de […] sexo", el legislador nacional ha procurado la materialización de la igualdad en toda normativa parcial, pero con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (LOIEMH) ha dado un marco genérico, trasversal, expansivo y concreto del derecho fundamental. Con esta ley, por vez primera y a nivel normativo, se reconocía y otorgaba visibilidad al hecho real de la desigualdad de género con el objetivo de que los entes empresariales tradicionales asumieran un pacto ético con la igualdad, tanto en lo que afecta al trabajo en los mismos, como en sus propios órganos de gobierno (Marruecos, 2021: 174). Con la concreción del ámbito de aplicación de la ley en cuanto a las obligaciones que se derivan para las personas jurídicas privadas (art. 2.2); la igualdad en la promoción profesional (art. 5); la declaración de nulidad de cualquier cláusula que cause discriminación (art. 10); la consagración de la tutela judicial efectiva ante cualquier situación de discriminación, con la inversión de la prueba a cargo del presunto infractor –demandado– (arts. 12 y 13); o la búsqueda de la participación equilibrada en las candidaturas electorales y en la toma de decisiones (art. 14.4 y D.A. 2ª), cualquier atisbo de discriminación por razón de sexo en el ámbito interno cooperativo estaría proscrito. Pero el contenido de la norma no solo se centra en aspectos puramente genéricos, sino que en el art. 75 se pone el foco en la participación de las mujeres en los Consejos de administración de las sociedades mercantiles.
El mentado artículo 75 LOIEMH señala que "Las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley"[32], lo que plantea distintas cuestiones interpretativas que pueden afectar a la implantación del valor de la igualdad en materia de género en el ámbito cooperativo. Por un lado, se habla de la participación de mujeres en los "Consejos de administración" –órgano colegial de administración de las sociedades capitalistas–; por otro lado, se enuncia a las "sociedades mercantiles"; y, finalmente, la previsión legal es la de "procurar" incluir un número de mujeres que equilibre la composición.
La premisa para tal propósito es que se trate de sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada. En el ámbito cooperativo, dependiendo de las magnitudes económicas y de contratación laboral de cada cooperativa, podrán presentar cuentas anuales en modelo abreviado, o no (art. 61.1 LCoop.). Si no pudiera presentarla abreviada, cumpliría la premisa para estar vinculada con el precepto del art. 75 LOIEMH de procurar el equilibrio en la composición del órgano de administración.
Por otro lado, el Consejo de Administración es una estructura pluripersonal del órgano de administración de las sociedades capitalistas con un funcionamiento interno de carácter colegial (art. 233.2 LSC). El Consejo Rector es la estructura pluripersonal del órgano de administración de las cooperativas[33] con un funcionamiento, igualmente, colegial (art. 32 LCoop.). De hecho, el diseño del órgano de administración de las cooperativas está fuertemente inspirado en el modelo de las sociedades de capital (Vargas et al, 2015: 341). La composición del órgano colegial de las cooperativas tiene una serie de limitaciones que no comprenden al de las sociedades de capital, como la necesidad de que, si la cooperativa tiene más de cincuenta trabajadores indefinidos, y tiene constituido el Comité de Empresa, uno de los consejeros debe ser un representante de aquellos (art. 33 LCoop.); o que al menos dos tercios de sus integrantes deben ser socios (art. 34.2 LCoop.)[34]. Consejo de Administración y Consejo Rector no son plenamente identificables, pero su composición, elección, forma de actuar, ámbito de representación y responsabilidad –que se remite expresamente al régimen de las sociedades anónimas (art. 43 LCoop.)– es muy similar, por lo que no resultaría inapropiada la identificación de ambas estructuras a efectos de la propuesta de aplicación del art. 75 LOIEMH a las cooperativas.
Y, finalmente, la dificultad para la extensión de lo dispuesto en la LOIEMH a las cooperativas sería el calificativo de mercantil para las sociedades donde aplicar la presencia equilibrada de mujeres y hombres en la administración de la sociedad cooperativa. En torno al carácter mercantil de la sociedad cooperativa se ha debatido largo y tendido (Macías, 2017: passim), pero parece que está consensuado por la inmensa mayoría de la doctrina que las cooperativas son sociedades mercantiles no capitalistas y de base mutualista (Vargas, 2020: 15). La determinación del carácter mercantil de las cooperativas, a nivel legislativo nacional, previsiblemente se fijará cuando se apruebe el futuro Código Mercantil, dado que tanto en el Anteproyecto de 2018[35], como en el anterior de 2014[36], en sus respectivos artículos. 211-1.1, han señalado que "Son sociedades mercantiles […] f) La sociedad cooperativa”; así como, en su caso, la respuesta legislativa que se dé sobre la Propuesta de la Ponencia para la elaboración de un Texto articulado de revisión del régimen jurídico de las cooperativas de la Comisión General de Codificación de julio de 2017, donde se propone en el art. 1.1-1 que “La cooperativa es una sociedad mercantil de capital variable […]"[37].
Con tales premisas, a las cooperativas les debería ser de aplicación lo propuesto por la LOIEMH para la participación equilibrada de las mujeres y hombres en el órgano de administración colegial de las sociedades mercantiles, por lo que desde 2015 –el plazo de 8 años que señala el precepto de la Ley Orgánica– debería apreciarse esa tendencia a la equiparación en la composición del órgano de administración de las cooperativas, al menos en aquellas que estén obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada (art. 75 LOIEMH).
Además, en lo concerniente a cooperativas de carácter agrario, o de explotación comunitaria de la tierra, con base a la legislación relativa al desarrollo rural, la implantación de esos criterios es aún más explícita. Así, la propia LOIEMH, en su artículo 30, hace un tratamiento particularizado en torno a la igualdad en el sector agrario, potenciando actuaciones hacia las mujeres, "especialmente las que favorezcan su incorporación […] a los órganos de dirección de empresas y asociaciones". También la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural prevé, en su art. 8, que "podrán contemplarse medidas de acción positiva en favor de las mujeres en el medio rural, encaminadas a superar y evitar situaciones de discriminación de hecho por razón de sexo". En ambas normas se justifican medidas de desigualdad igualitaria para la corrección de una situación de hecho que el legislador ha observado como injustificadamente desigual.
Esa es la previsión normativa. Sin embargo, la realidad es distinta. En lo que respecta a la participación en las cooperativas agroalimentarias –mundo rural–, el porcentaje de mujeres en los consejos rectores de cooperativas alcanza el 6,5%[38]. Y aunque por magnitudes no son comparables, según las estadísticas del Instituto Europeo para la Igualdad de Género, en 2019 el 25,85 % de los miembros de los Consejos de Administración de las Empresas del IBEX-35 son mujeres[39] –a nivel europeo el porcentaje sube hasta el 26,6 %[40]–, con lo que, aun estando en una situación de desigualdad manifiesta[41], en el mundo cooperativo del ámbito rural la paridad está mucho más lejos de la realidad, lo que exige una previsión legal de desigualdad igualitaria.
Señaladas las premisas para la aplicación de la normativa general prevista en la LOIEMH y la específica del medio rural para la incorporación de la mujer a los órganos de gestión y administración societario al régimen cooperativo, en lo que estrictamente se refiere al marco normativo nacional cooperativo, hay que denunciar la falta de homogeneidad entre los legisladores nacionales con competencias. Así, en la Ley de ámbito suprautonómico –L. 27/1999–, no se prevé, ni menciona, nada sobre la composición del Consejo Rector –única estructura que prevé la norma para el órgano de gestión, administración y representación de la sociedad cooperativa– en cuanto al género, con lo que la única fórmula, por ahora, para “procurar” incluir una presencia de mujeres suficientes para alcanzar una presencia equilibrada en el mismo sería aplicar la normativa general de la LOIEMH, o, en su caso, de la Ley 45/2007 tal y como hemos argumentado.
A nivel autonómico legislativo, el panorama es diverso. Hay normas autonómicas cooperativas que eluden cualquier mención al género en los integrantes del órgano de administración como sucede con las leyes de Aragón, Asturias, Cantabria[42], Castilla La Mancha, Castilla y León, La Rioja, Madrid, Murcia o Navarra, y lo que puede resultar más llamativo, dado que se trata una futura ley, el proyecto de ley que se ha aprobado en el Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias el 28 de octubre de 2021 obvia cualquier referencia a la igualdad de género. Para estos ámbitos territoriales, la presencia equilibrada de mujeres en el órgano de gestión y representación, está, exclusivamente constreñida a la aplicación de la normativa general que se ha señalado sobre la igualdad de mujeres y hombres; la relativa al mundo rural, también reseñada, para las cooperativas de ese ámbito; a la previsión estatutaria de cada una de las sociedades cooperativas, en su caso; o en las decisiones que puedan adoptarse en el seno de cada una de ellas cuando se conformen las candidaturas para la elección de los miembros del Consejo.
Otras normas autonómicas hacen una mención específica a la composición equilibrada del órgano de gobierno de la cooperativa en los términos que lo hace la LOIEMH, aunque sin plazo, esto es, "las sociedades cooperativas procurarán la presencia equilibrada de socios y socias en el Consejo Rector", como señala el art. 4 LCAnd; o que "las cooperativas procurarán incluir en su consejo rector un número de mujeres que permita alcanzar en su seno una presencia equilibrada de mujeres y hombres coherente con la composición de su masa social", como se recoge en el art. 42.6 LCCV, condicionando la proporcionalidad en la dirección con la proporción de los socios y socias de cada cooperativa.
La norma autonómica del País Vasco, en principio prevé que "las sociedades cooperativas y sus estructuras asociativas procurarán la presencia equilibrada de las personas socias en los órganos de que dispongan, así como el establecimiento de medidas de igualdad de género, especialmente, las dirigidas a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral" (art. 32.4 LCPV), lo que recoge el interés del legislador autonómico en que la presencia de la mujer en cualquier órgano social resulte equilibrada. Sin embargo, cuando aborda el órgano de administración, deja al criterio de cada cooperativa la posibilidad de que en sus estatutos puedan "prever que la composición del consejo rector refleje, entre otras circunstancias […] una representación equilibrada de mujeres y hombres" (art. 47.6 LCPV), con lo que el impulso legislativo específico en relación con el Consejo rector para la formación equilibrada del órgano de administración entre mujeres y hombres queda, únicamente, al arbitrio de cada cooperativa, ya que no hay, siquiera, una expresión desiderativa hacia el equilibrio, solo la mención a una posibilidad que puede ser recogida, o no, por cada cooperativa.
El legislador gallego ha extendido de forma expresa el impulso legal de la representación equilibrada entre mujeres y hombres en la composición del Consejo rector (art. 43.4 LCG) al órgano potestativo del Comité de recursos (art. 56.2 LCG), fijando, en su Disposición adicional 6ª, el mandato de que "las cooperativas fomentarán la representación equilibrada de mujeres y hombres en la composición de sus órganos sociales, sean obligatorios o voluntarios", abarcando a todos los que pudieran crearse en el seno de cada una de las cooperativas.
El legislador catalán ha optado por un precepto genérico que abarca a todo el tratamiento legal en el seno de la cooperativa que pudiera afectar a la figura del socio, disponiendo una medida de igualdad que habrá de estar omnipresente y, de forma específica, en lo que corresponde a la dirección, señalándose que "las cooperativas deben garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre las mujeres y los hombres que forman parte de ellas, y tender a representar a los dos sexos de forma proporcional a su presencia en los cargos de la cooperativa" (art. 10 LCCat).
Caso especial es el de las Islas Baleares. En el régimen general de la Ley 1/2003, de 20 de marzo, de Cooperativas de las Illes Balears no se hace ninguna mención a una igualdad o equilibrio en el género de los miembros del órgano de administración, aunque, en lo que se refiere a las Microcooperativas, con la Ley 4/2019, de 31 de enero, sí que se hace de forma expresa, fomentando la presencia equilibrada de hombres y mujeres en la composición de los órganos colegiados en su art. 9.3, y otra previsión genérica a las medidas de igualdad como la implantación de planes de igualdad, aunque no resultaran obligatorios conforme a su legislación autonómica, en su art. 13. Y existe una disposición legal con rango de Ley, la L. 11/2016, de 28 de julio, de igualdad de mujeres y hombres, que viene a sancionar, en su art. 40.3, que "Las empresas deberán procurar la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de dirección y consejos de administración, y el Gobierno de las Illes Balears deberá promover las medidas necesarias para conseguirlo", sin distinción de ningún tipo o estructura jurídica, con lo que todas las fórmulas jurídicas para el desarrollo de una actividad empresarial, incluyendo, por tanto, a las microcooperativas y a las sociedades cooperativas ordinarias, están sujetas a tal disposición, por lo que tendrán que procurar la presencia equilibrada de mujeres y hombres en el Consejo.
Todas estas normas cooperativas autonómicas que hemos referido y que recogen el interés explícito de la composición equilibrada –nunca igualitaria– en la composición del órgano de administración y representación, siempre usan el tiempo verbal del futuro imperfecto (fomentarán, procurarán), excepto la ley catalana, que emplea el infinitivo del verbo tender, con lo que se limita a una propensión o inclinación, pero no a una exigencia, diluyéndose el efecto normativo pretendido y teniendo un resultado poco efectivo (Vargas & Sacristán, 2021: 94).
Sin embargo, en el legislador extremeño ha sido mucho más explícito y exigente en su normativa cooperativa en materia de igualdad de género en los órganos de administración cooperativa, de tal forma que utiliza en tono imperativo verbos de exigencia como "asegurará", o "habrá". Así, el art. 50.7 LCEx, dispone que "la sociedad cooperativa asegurará la representatividad de todos sus socios y socias. Para ello, el consejo rector, en su composición, tenderá a la paridad y habrá, al menos, un número de integrantes mujeres proporcional al número de socias que tenga la sociedad cooperativa", llegando incluso a la sanción cuando haya "incumplimiento de la proporcionalidad respecto al número de socias que tenga la cooperativa [lo que] supondrá la comisión de una infracción leve de las tipificadas en el artículo 185.3 de esta Ley"[43]. La exigencia de esta, al menos, proporcionalidad con tendencia a la paridad, se refuerza con la consecuencia que el mismo precepto prevé: "El incumplimiento de esta obligación conllevará la prohibición a la sociedad cooperativa de obtener la condición de beneficiaria de las subvenciones cuyas bases reguladoras y convocatorias sean aprobadas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura". Igualmente, a las cooperativas que en procesos electorales no concurran listas con mujeres, se les exigen explicaciones que justifiquen su ausencia (art. 51.1 LCEx). También se exige la paridad, o al menos la proporcionalidad en el nombramiento de mujeres en la delegación de facultades en las comisiones delegadas o en las ejecutivas (art. 56.1 LCEx). La paridad o, como mínimo la proporcionalidad de mujeres se extiende a la administración solidaria o en la mancomunada (art. 62.1 LCEx); al órgano potestativo del Comité de recursos (art. 63.2 LCEx); y al Comité de igualdad que habrá de crearse cuando la cooperativa tenga 50 socios o más (art. 64.2 LCEx).
A nivel doctrinal se están haciendo importantes aportaciones para el logro de la igualdad de género en la dirección de las cooperativas. Es cierto que el tema puede resultar altamente delicado (Vargas & Sacristán, 2021: 93), y que, dadas las distintas sensibilidades ideológicas de los gobiernos autonómicos resultará muy difícil llegar a una solución unívoca y consensuada. Quizá con la reforma de la Ley nacional en esta materia podría servir de espejo y tendencia para las distintas autonómicas. El alcance de la posible reforma de la Ley 27/1999, tampoco parece fácil, y se ha criticado tanto la ignorancia de las normas nacional y las estatutarias referenciadas en esta materia, como el tono de la norma extremeña, dado que nos encontramos en el ámbito de la actividad privada y que una imposición de un número de miembros de los órganos de administración choca con el principio cooperativo de gestión democrática y la repercusión que tendría en el régimen de responsabilidad de los administradores sociales a quienes se ven forzadas a pertenecer al órgano por imposición legal (Vargas & Sacristán, 2021: 94). Sin embargo, a nuestro criterio, la imposición de condiciones que hace la norma extremeña no cercena ninguna libertad individual puesto que la incorporación a la cooperativa es libre. Por otro lado, la responsabilidad que debe asumir un miembro del órgano de administración no es más grave que la de un empresario cualquiera, y siendo, en la mayoría de las ocasiones, la cooperativa una sociedad de empresarios (García-Gutiérrez Fernández, 1998: 208), tampoco supone una sobrecarga inasumible. También hay que considerar que un condicionamiento de que ha de completarse el órgano de administración con un número de mujeres, al menos proporcional, puede ser identificable con la exigencia de que en las cooperativas con más de 50 trabajadores, un representante de éstos deberá formar parte del Consejo rector. Y la posible limitación del principio cooperativo de gestión democrática con la imposición de un número de mujeres en las candidaturas para la elección de los miembros del órgano social sería tan cuestionable como la exigencia de las listas cremalleras en las candidaturas electorales donde se asienta nuestro sistema político de representación democrática (art. 44 bis LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General). Más cuestionable es la consideración de la falta de proporcionalidad en la composición del órgano como infracción, aunque sea leve, dado que, se podría considerar una imposición difícilmente justificable contraria al principio de libertad de empresa. Por tanto, pues, abogamos por contenidos normativos similares a los del legislador extremeño, excluida la tipificación de la falta de proporcionalidad, con planteamientos favorecedores, no prohibitivos, dando un tratamiento transversal a la materia en lo que respecta a la participación en subvenciones o en la fijación de criterios de favorecimiento de las organizaciones de la economía social que presenten composiciones paritarias de mujeres y hombres en sus órganos de gobierno para las licitaciones en la contratación del sector público.
La igualdad de género en el acceso de las mujeres a los órganos directivos de las sociedades capitalistas a nivel legislativo se basa en la previsión genérica de la igualdad de trato a los socios que se encuentren en condiciones idénticas que propugna el art. 97 LSC, así como en la aplicación directa de lo dispuesto en el art. 75 LOIEMH, tal y como señala su enunciado: "Participación de las mujeres en los Consejos de administración de las sociedades mercantiles", y que hemos intentado justificar su extensión a las sociedades cooperativas. Solo en el marco de las sociedades cotizadas se prevé, dentro del contenido del informe anual de gobierno corporativo que estas sociedades han de presentar ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores –art. 540 LSC–, en el que se hará referencia a la situación, entre otras cuestiones, de la composición del órgano de administración respecto a los puestos ocupados por mujeres, y su justificación. Y en el actualmente operativo Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas se recomienda que, en la composición de sus consejos de administración, debería haber, al menos, un 40% de mujeres antes de que finalice 2022, sin que sea asumible menos del 30%[44]. La situación actual, aunque en proceso de mejora, no resulta satisfactoria[45].
En las sociedades profesionales, o laborales, los argumentos para procurar una igualdad real de mujeres y hombres en el acceso al órgano de administración son los mismos que hemos desarrollado en el valor de la igualdad en este epígrafe, por lo eludimos reiteraciones innecesarias.
4.4. El valor de la igualdad en la participación económica del socio
Otra visión del trato igualitario del socio es la recepción de una parte del excedente, en caso de que colectivamente se decida distribuirlo, en función de la actividad desarrollada por cada uno (García Jané et al, 2006: 127). Premisa para la comprensión del valor de la igualdad en el principio de participación económica es señalar la distinción de beneficio y retorno respecto a lo que son dividendos.
En el régimen de las cooperativas tradicionalmente se ha distinguido el excedente del beneficio en función del origen de la obtención de la ganancia. Si se logra de la actividad de la cooperativa realizada por los socios se trata de excedentes –ganancias cooperativas– y si resulta de contratación con terceros, beneficios –ganancias extracooperativas– (Vargas, et al, 2017: 157). La distinción es relevante a efectos la disponibilidad de la cooperativa para el reparto de la ganancia a los socios; la asignación a los fondos obligatorios –el Fondo Obligatorio, y el de Promoción Cooperativa–; y a efectos tributarios para la calificación de la cooperativa en función del destino de las ganancias, como protegida y su correspondiente fiscalidad. Pero centrándonos en el reparto de las ganancias obtenidas en el ejercicio económico, los retornos, y sus diferencias con los dividendos, señalar que no solo son conceptos distintos por una mera cuestión semántica, sino que tienen distinta naturaleza y se concretan de forma totalmente diferenciada. El dividendo es la materialización acordada por la Junta General del beneficio del ejercicio económico –o anteriores si reparten reservas– hacia el socio en proporción a su participación y desembolso en el capital (art. 275 LSC); en cambio el retorno es la parte del excedente que la Asamblea General decide repartir entre los socios en proporción a su participación en la actividad cooperativa (art. 58 LCoop). De hecho “retornar” es “devolver”, que es lo que hace la sociedad con el socio respecto a las ganancias obtenidas por causa de la actividad de este, y en la proporción de su participación en la misma al restituirle lo que se ha ganado con su esfuerzo. El reparto proporcional a la actividad que propugna el ámbito cooperativo es una visión del concepto de igualdad puramente liberal, asignando a cada cual la parte de ganancia que ha sido capaz de generar, es decir, repartir a cada uno con arreglo a lo que haya producido. Fuera del ámbito cooperativo, en las sociedades, básicamente capitalistas, el reparto de las ganancias a los socios se hace en proporción al capital aportado (275 LSC), con lo que la igualdad en el reparto de las ganancias se aprecia respecto al capital, no a los socios, de tal manera que "corresponde igual participación a todos los accionistas cuyas acciones representen la misma suma" (Garrigues, 1943: 134).
No obstante, en las sociedades capitalistas no todo el beneficio generado se repartirá en proporción a la inversión realizada por los socios en el capital. Las ventajas de fundador (art. 27 LSC), o los bonos de disfrute (art. 341 LSC), pueden dar lugar a repartir parte del beneficio a los socios que constituyeron la sociedad o a los que han dejado de serlo por amortización de sus acciones. También la retribución de las prestaciones accesorias ‒aunque no irán con cargo a los beneficios, el gasto sí que supondrá una minoración de aquellos‒, junto a las ventajas y bonos, suponen ganancias que el socio obtiene al margen de la que pudiera corresponderle por la inversión, aunque en el caso de las prestaciones accesorias la ganancia del socio se corresponderá con una retribución por el cumplimiento de una obligación asimilable al retorno cooperativo.
En las sociedades laborales, que son sociedades anónimas o de responsabilidad limitada (art 1.1 LSLP), el criterio para el reparto de los beneficios es el propio de las sociedades capitalistas. Sin embargo, el hecho de que la mayoría del capital, y del derecho de voto, esté en manos de trabajadores fijos de la empresa, hará que quien la controla intente mejorar sus derechos de carácter laboral por encima de los societarios, dado que de lo que vive el trabajador socio de una sociedad laboral no es de la inversión realizada que le podrá dar unos beneficios, si se decide repartir, a los seis meses desde el cierre de cada ejercicio económico, sino de su salario mensual. Es lógico pensar que los propietarios mayoritarios de una sociedad laboral procurarán la mejoría de sus retribuciones salariales por encima de su interés en el reparto de dividendos, por lo que, indirectamente buscarán la retribución de la actividad antes que la de la inversión.
En las sociedades profesionales, que, de hecho, la inmensa mayoría de ellas son de carácter capitalista (Macías, 2021: 222), se prevé la posibilidad de modulación del reparto de beneficios a los socios profesionales en función de la contribución efectuada (art. 10.2 LSP). El paralelismo no es pleno, ya que la distribución del resultado en las sociedades profesionales y en las cooperativas tiene sus diferencias. En las primeras es necesario que consten en los estatutos sociales los criterios cualitativos y cuantitativos para el reparto, así como que lo acuerde, en cada ejercicio, la Junta o Asamblea General para poder materializar la igualdad liberal de dar a cada socio en función de lo que haya conseguido para la sociedad. En las cooperativas el reparto de las ganancias en función de méritos viene exigido por la norma. Pero el sistema de productividad individual como criterio de reparto en cualquier tipo de sociedad donde los socios se involucran personalmente con la actividad profesional o artística de la misma, ha sido desarrollado por estudiosos de la economía de la empresa bajo el parámetro de que cada factor de producción debe ser equivalente a su rendimiento marginal, es decir, a su contribución a la producción, y el fin que se persigue con esta forma de calcular la retribución del socio –reparto de ganancias–, no está en la pura igualdad interna de los socios, sino en la necesidad atraer o mantener talento para la pervivencia de la propia sociedad (Campins, 2000: 267-289), con lo que se podrá apreciar un cierto, aunque lejano, reflejo de la igualdad cooperativa en las sociedades profesionales, y en las de profesionales, sea cual sea su tipo.
En la legislación cooperativa nacional, se prevé que el socio pueda adquirir retribuciones de índole económica al margen de la realización de actividad cooperativizada, como puede suceder con la remuneración de las aportaciones (art. 48 LCoop). La cercanía de la remuneración de las aportaciones al dividendo es evidente. Así, una parte de la doctrina los identifica (Llobregat, 1999: 194), y otra, señala sus diferencias (Vargas et al, 2017: 47), pero, en definitiva, implica la obtención de ganancias con base a la inversión. Si la retribución al capital se acordara en las cooperativas para las aportaciones obligatorias, el valor igualdad sería plenamente apreciable para esta forma de retribución al socio, dado que todos tienen que hacer la misma aportación al capital, y todos recibirían, por igual, la misma retribución. Pero si la retribución de las aportaciones se previera solo para las voluntarias, la igualdad cooperativa propugnada se quebraría por la igualdad capitalista, en función de la inversión.
Además, en las cooperativas no existe el socio, sino los socios, y los que no son ordinarios y no realizan actividad cooperativizada principal también obtienen beneficios de la cooperativa. Así, los socios colaboradores, que sin realizar la actividad cooperativizada principal ayudan a su consecución, también participan en los beneficios de la sociedad cooperativa[46]; o los socios inactivos, a quienes no se les reconoce un derecho al retorno, sino en todo caso, y en función de lo que señalen los estatutos, la revalorización de sus aportaciones, y la fijación, en su caso, de un tipo de interés; o los asociados o adheridos que, aunque no son contemplados como una clase específica de socios en el régimen estatal, en distintas legislaciones autonómicas se identifican como aquellos socios puramente capitalistas, que no aportan a la cooperativa más que inversión en capital, una figura similar a los socios comanditarios (Paz Canalejo, 1989, p. 271), quienes, aunque no participan de los retornos, su ganancia deviene de la inversión.
Y la previsión legal de las denominadas cooperativas mixtas (tanto a nivel nacional –art. 107 LCoop–, como autonómico –Euskadi, Extremadura, Murcia, Cantabria, Castilla-La Mancha o Navarra[47] (Vázquez Ruano, 2013: 229-232)–, implica que la participación de los socios en los excedentes anuales se hará en proporción al porcentaje de votos de cada una de las clases de socios que lo integren –los ordinarios y los titulares de partes sociales con voto– (art. 107.4 LCoop). En la cooperativa mixta casi la mitad del beneficio puede destinarse a socios inversores que, al igual que sucede con las sociedades capitalistas, obtendrán su beneficio en función y proporción de su participación en el capital social, con lo que el valor de la igualdad cooperativa cede ante el valor de la igualdad capitalista.
En definitiva, el valor cooperativo de la igualdad en cuanto al derecho del socio a recibir una parte del excedente en caso de que colectivamente se decida distribuirlo en función de su actividad, no tiene un adecuado tratamiento legislativo, con lo que la identidad cooperativa, en lo que concierne a este aspecto, falla.
5. Conclusiones
La distinción entre valor y principio es complicada, pero partiendo de la premisa que señala la ACI en la declaración de identidad cooperativa de 1995 de que los principios cooperativos son las directrices mediante las que las cooperativas ponen en práctica sus valores, el foco de la identidad de las cooperativas –o la distinción de otros operadores económicos–, reside en los valores cooperativos. Uno de los valores cooperativos que ha fijado la ACI para identificar a las cooperativas es el de la igualdad.
El concepto de igualdad tiene un acusado factor historicista, de tal forma que tal valor, dependiendo del momento histórico, ha tenido un contenido distinto, y su trascendencia jurídica resulta cambiante. En la más reciente etapa política, económica y social, tras la desaparición del sistema de economía dirigida comunista a finales del siglo XX, se parte de un concepto de igualdad de carácter puramente formal ante la ley, aunque con la visión que ha dado la jurisdicción constitucional en cuanto derecho fundamental y su reflejo legislativo e interpretativo de los tribunales, como concepto genérico; criterio de equiparación; de diferenciación; y de aplicación judicial.
El valor de la igualdad en el ámbito cooperativo, en lo que afecta exclusivamente al papel del socio, se refleja en los tres primeros principios cooperativos fijados por la ACI en la señalada declaración de identidad, esto es, la adhesión libre y voluntaria; la gestión democrática del socio; y la participación económica del socio.
El valor de la igualdad en la adhesión libre y voluntaria es una idea programática más que una opción real que se pueda materializar como exigencia y sin acepción personal para ello. Al no existir un derecho subjetivo al libre acceso a cualquier cooperativa, las preferencias para la admisión de nuevos socios serán la norma, y salvo vulneración de competencias inter-órganos, o del procedimiento previsto, difícilmente tendrán amparo judicial. El límite legal para la fijación de condiciones de acceso como socio es el genérico de cualquier condición contractual: la ley, la moral y el orden público (art. 1255 Cc). En cuanto al tratamiento igualitario en la salida del socio, como quiera que sí es un derecho subjetivo, tendrá siempre la salvaguardia del amparo judicial en caso de tratamiento discriminatorio. En las sociedades anónimas, la limitación en la transmisión de la condición de socio se planteará respecto a acciones con prestaciones accesorias o las nominativas con trabas a la libre transmisibilidad. Esas trabas no podrán ser discriminatorias (art. 97 LSC). En las sociedades de responsabilidad limitada, la discriminación en el acceso a la condición de socio se impondrá, en la mayor parte de los casos, a base del pago del precio de la oferta externa, o del valor "razonable" llegado el caso, de las participaciones que se pretenda transmitir. En las sociedades profesionales, la transmisión de socio profesional es perfectamente discriminatoria. Y en las laborales, una vez concretados legalmente los posibles adquirentes de capital laboral, con base al principio de no discriminación en el ámbito del Derecho del trabajo, no cabrá mayor acepción de personas que la objetivamente impuesta estatutariamente.
La igualdad reflejada en el principio de gestión democrática del socio se aprecia especialmente en el valor del voto del socio y en la no discriminación para elegir o ser elegido en los órganos de la sociedad. En cuanto al valor del voto del socio, en las cooperativas se parte de una premisa que, como fórmula absoluta, no es del todo exacta: cada socio tiene un voto. La posibilidad de que haya un voto múltiple en algunos tipos de cooperativas; que a las distintas clases de socios les correspondan topes máximos de votos a considerar –votos ponderados–, o la existencia de participaciones con derecho de voto en las cooperativas mixtas para los inversores, rompen el valor igualitario de los votos, aunque, salvo en el caso de las cooperativas mixtas, se basan en el socio o su actividad, no en su inversión. En las sociedades capitalistas, la premisa es que la gestión no la tiene el socio, sino el capital, y en función de la inversión y desembolso. La toma de decisiones será en régimen plutocrático. Habrá supuestos en que la adopción de acuerdos no coincida con la voluntad de la mayoría del capital –acciones sin voto o socios morosos–, pero la voluntad de la sociedad nunca será democrática de socios. En las sociedades laborales, dado que se tratan del tipo de anónimas o de limitadas, el criterio en la adopción de acuerdos es plutocrático, pero el límite de que ningún socio pueda acumular más de un tercio del capital, hará que ningún socio pueda imponer su criterio en la toma de acuerdos. Tendrán que negociar.
En lo que respecta a la igualdad de trato del socio para ser elegido en los órganos sociales, la premisa es la que se ha señalado respecto a la entrada o salida del socio: no pueden establecerse condiciones contrarias a la ley, la moral o el orden público (art. 1255 Cc).
Y en lo que respecta a la igualdad en materia de género, dada la situación real de infrarrepresentación de las mujeres en los órganos de administración de las cooperativas, y el olvido de la legislación nacional y gran parte de las autonómicas que no se hacen eco de esta situación ni proponen disposiciones de reversión de la desigualdad, señalar que el desarrollo del precepto constitucional de no discriminación por razón de sexo se ha materializado en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, con una atención expresa a la composición de los órganos de gestión de las sociedades de capital (art. 75 LOIEMH), que, a nuestro parecer, es plenamente extensible a las cooperativas. Por otro lado, con la referencia del art. 30 LOIEMH al favorecimiento del acceso de las mujeres a los órganos de dirección de las empresas y asociaciones en el sector agrario, criterio legal potenciado con la Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible en el medio rural, para las cooperativas agrarias y las de explotación comunitaria de la tierra. Y la legislación cooperativa autonómica que sí recoge disposiciones del tenor similar al de la LOIEMH alcanza expresiones poco efectivas –procurará, fomentará–, siendo la normativa extremeña la más exigente, con efectos en el acceso a subvenciones públicas y que, a nuestro criterio, debería ser referente, incluso ahondar en materia de licitación de contratos del sector público, premiando a las organizaciones que respeten la paridad en la dirección con objeto de revertir la situación de desigualdad real que se da en esta materia, pero eludiendo la coacción directa a la falta de proporcionalidad como infracción sancionable.
En el ámbito de las sociedades capitalistas, las disposiciones legales para la igualdad efectiva en el acceso de mujeres a los órganos de gobierno, fuera del marco de las sociedades cotizadas, se limita al mandato de trato igualitario entre socios (art. 97 LSC).
Y respecto de la presencia del valor de la igualdad en el principio de participación económica del socio, su apreciación es la puramente liberal: dar –repartir– a cada uno según su participación. En las cooperativas, el reparto de las ganancias –los retornos– debería ser proporcional a la actividad desarrollada que ha generado el beneficio. En las sociedades de capital, el reparto del beneficio –el dividendo– lo normal es que sea proporcional a la inversión realizada en el capital. Pero estas premisas no son del todo exactas. En las cooperativas hay socios que recibirán ganancias, no por su actividad cooperativizada, sino por el mero hecho de invertir (la remuneración de las aportaciones; la participación en las ganancias de los socios no ordinarios; los "dividendos" de los socios capitalistas en las cooperativas mixtas), lo que desdibuja el valor del trato igualitario en función de lo generado. Y, por otro lado, en las sociedades capitalistas se podrán prever situaciones de participación los beneficios al margen de la inversión, como las ventajas de fundador, los bonos de disfrute, o la fijación de prestaciones accesorias retribuidas. En este último caso, las sociedades capitalistas se acercan al régimen cooperativo de retribuir a sus socios en función del cumplimiento de sus obligaciones.
En las sociedades profesionales –que básicamente son de carácter capitalista– el reparto de los beneficios se podrá modular en función de la contribución efectuada. Esta posibilidad no es identificable con el régimen cooperativo, dado que tiene que estar previsto en los estatutos, y debe acordarse así en la Junta General cada ejercicio, pero es una práctica asentada en cualquier sociedad de profesionales, aunque no con el interés de procurar un reparto igualitario entre quienes generan la ganancia, sino por puro interés en captar y mantener el talento para la supervivencia de la sociedad.
En definitiva, el valor de la igualdad en el ámbito de las cooperativas, pese a sus fallas, está significativamente presente en su régimen jurídico, aunque las medidas que va adoptando el legislador –legisladores– nacional en la búsqueda de una pretendida eficiencia, van desdibujando su identidad, básicamente en materia de participación económica del socio. El valor de la igualdad liberal en las sociedades capitalistas, en lo que respecta al ámbito de la gestión y participación económica es plenamente identificable, aunque bajo parámetros relativos a la inversión. Y, finalmente, en las sociedades cotizadas, sobre todo en materia de género, se está impulsando una igualdad distintiva a base de recomendaciones y que, aunque al planteamiento liberal pudiera rechinar, quizá fuera bueno una imposición legislativa que provocara una mejora en la situación real en todo tipo de sociedad, ahondando en los criterios y directrices del legislador extremeño en el ámbito cooperativo.
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